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現實施工人是最高人民法院在2004年9月29日通過的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律題目的詮釋》中創設的一個法律新概念，這一概念創建以來，在司法實踐中被普遍認可與遵循，有用地維護了農夫的正當權益，《詮釋》第26條規定：“現實施工人以發包人為被告主張權利的,人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人，發包人只在欠付工程價款的范圍內對現實施工人承擔責任”。這一規定突破了合同相對性原則，為現實施工人向發包人主張權利提供了緊張法律依據。然而，不可否認的是，現有法律因為沒有對現實施工人的法律概念作出權威界定，導致實踐中如何界定現實施工人尺度不一，引發了不少爭議。這種局面的出現導致司法實踐中出現了濫用，甚至出現了惡意損害發包人利益征象。因此，對現實施工人的珍愛與合理限定結合，已經成為司法實踐中必須研究和加以解決的實際題目。本文結合審判實踐對“現實施工人”這一概念的精確理解和認定，實踐中存在的題目進行探究研究，以期拋磚引玉。

一、精確理解現實施工人的概念

(一)現實施工人的定義及其特性

現實施工人是最高人民法院在《詮釋》中創設的一個法律新概念，2005年1月1日施行的最高人民法院《關于審理建設工程合同糾紛案件適用法律題目的詮釋》（以下簡稱《詮釋》）首次提到了“現實施工人”的概念，分別在第1、4、25、26條中出現，此四條規定中的“現實施工人”是司法實踐中認定“現實施工人”的概念，可以說是司法實踐中認定“現實施工人”的唯一法律依據，但《詮釋》并沒有對該概念下定義。

最高法院負責人在宣布該《詮釋》時答記者問中，對“現實施工人”的闡釋是：“承包人與發包人訂立建設工程施工合同后，每每又將建設工程轉包或者違法分包給第三人，第三人就是現實施工人。”最高法院民事審判第一庭編著的《最高人民法院建設工程施工合同司法詮釋的理解與適用》一書中，對現實施工人概念作了相對更為詳細的解釋：“‘施工人’概括了建設工程施工合同的所有施工主體，包括總承包人，承包人，專業工程分包人、勞務作業的分包人。《合同法》中的‘施工人’是指有用建設工程合同主體，不應包括轉承包人和違法分包人的承包人”。為了區別《合同法》規定的正當施工人，《詮釋》使用了“現實施工人”的稱謂，其中，第1、4條規定中表述的“現實施工人”特指借用有天資的建筑施工企業名義簽訂施工合同的一方；第25條規定，在建設工程質量爭議糾紛中，現實施工人可以同總承包人、分包人為被告方。第26條第1款規定，現實施工人可以作為原告起訴轉包人，違法分包人；第2款規定，現實施工人可以只起訴發包人就欠付工程價款范圍內承擔責任的情形，此兩條明確了現實施工人的訴訟地位。

上述規定的內容，我們可以歸納為“現實施工人”是特指無效建設工程施工合同的承包人，包括轉承包人，借用天資的建筑施工企業或小我。根據這肯定義，筆者認為，現實施工人具有以下幾個特性：（1）是無效合同的承包人。有用的建設工程施工合同中不存在現實施工人的說法，直接稱之為施工人。（2）是違法承包人。它沒有取得響應建設工程施工天資，違背了我國《建筑法》、《合同法》的相干規定。（3）它與發包人之間不存在直接的建設工程施工合同關系，但卻因現實組織了施工，與之形成了事實上權利任務關系。（4）它與上位承包人（非法轉包人，違法分包人）是非招聘關系，假如是上位承包人的組成部門或招聘委托代理人員，則不能稱為現實施工人。（5）建設工程必須進行招標而未招標或中標無效的建設工程施工合同的承包人。但不包括承包人的履行輔助人，正當的專業分包工程承包人，勞務作業承包人，即現實施工人必須是基于無效合同產生的。

(二)現實施工人的實際體現

根據《詮釋》，“現實施工人”應是相對于名義承包人而存在的，之所以形成名義承包人與現實施工人區別，是由于名義承包人作為承包方簽訂建設工程施工合同沒有親自完成詳細施工義務，在違反法律或發包合同規定的情況下將其交給現實施工人完成。現實施工人是施工義務的現實承擔者，詳細而言，現實施工人包括三個構成要件：一是現實施工人相對于名義承包人而存在。二是現實施工人是施工義務的現實承擔者。即發包人和承包人雙方合同中所約定的施工內容悉數或部分是由現實施工人承擔、完成。三是現實施工人承包施工義務違背了相干法律法規或發包合同的約定。基于上述熟悉，筆者認為，現實施工人通常體現情勢有以下幾種。

1.借用天資或掛靠承包人。因為現實施工人不具備《建筑法》規定的承包施工主體資格，于是借用有天資的施工企業名義進行招投標簽約等運動，向出借天資企業繳納肯定管理費后，由現實施工人自行組織施工，出借企業對工程不承擔任何經濟、技術、質量責任。

2.違法轉包人。即承包單位承包工程后，不履行合同約定責任和任務，將其承包的悉數建設工程轉給現實施工人或者將其承包的悉數建設工程肢解后以分包的名義分別給其他單位（現實施工人）承包的舉動。

3.違法分包人。根據《建筑法》、《合同法》等相干規定，建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有響應天資條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可。施工總承包，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。禁止總承包單位將工程分包給不具備響應天資條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。

4.職務舉動人。即現實施工人以承包人的建筑企業派駐到工地代表的體例或由名義承包人出具委托書承接施工的工程，現實上這是履行建筑企業的職務代理舉動，但現實中每每也以現實施工人名義主張權利。這種情況實質上是借用天資或掛靠舉動的另一種體現情勢。

二、如何精確認定“現實施工人”

精確界定現實施工人是處理案件的關鍵。實踐中，要判斷某一主體是否為現實施工人，在審理相干案件時，應嚴酷查現實施工人是否與發包人周全現實的履行了發包人與承包人之間的合同，并形成了事實上的權利任務關系，即此時轉承包人，違法分包合同的承包人已經庖代第一手的承包人與發包人形成了事實上的合同關系。在成立事實上合同關系的情況下，才答應轉承包人、違法分包合同的承包人作為現實施工人以發包人為被告提起追索工程款的訴訟。在實踐中要細致把握以下幾個原則。

（一）有限適用的原則

“現實施工人”是對合同相對性原則附條件突破，我們肯定要嚴酷遵循法律的規定，不能任意適用。現實施工人僅在《詮釋》中的第1、4、25、26條中有規定，其他任何法律、法規和司法詮釋均沒有涉及。因此，精確認定現實施工人，必須吻合上述規定。也就是說，這些現實施工人就是借用企業天資簽訂建設工程合同的企業和小我；與總承包人、分包人一同成為建設工程質量糾紛中的被告；起訴轉包人、違法分包人承擔工程款給付責任的原告。突破這幾方面來認定和適用現實施工人，都是不精確的。

（二）現實履行的原則

在現實施工人已經出現的情況下，我們審查現實施工人時，要綜合各種因素精確加以認定，只要遵循權利任務的現實享有和履行的原則，就能夠清楚地判斷現實施工人和外觀上的“承包人”。實踐中，現實施工人盡管沒有與發包人簽訂建設工程合同，但事實上卻以包工包料或者包工不包料等情勢自力完成了工程詳細施工，雙方還進行了工程款的結算，這些人可以認定工程的現實施工人，是承建合同的真正相對方。而那些所謂的“承包人”現實上未對工程投入技術、資金和施工，并且自工程開工至完工驗收甚至到起訴之日，“承包人”與發包單位之間從未發生資金往來、結算等事項，同時“承包人”也提供不出任何與建設工程有關的賬務資料。這種情況，可以認定“承包人”僅僅是為了工程的報建、完工驗收等手續辦理提供了方便，但不是工程承建合同的現實履行方。假如為此發生爭議，法院可以責令雙方提供完成工程的審批資料，財務資料、驗收天資等予以證實。

（三）精確區別工程項目管理人，內部承包人與現實施工人的原則。

首先，從隸屬關系上看，前者大多數是承包單位的在職職工或者為完成某項工作義務的一時聘用人員，而現實施工人則不存在任何隸屬關系，僅為完成特定施工項目而彼此協作。其次，從對外履職上看，前者在履行工作義務期間，均以總承包人的名義對外履行事務，而現實施工人則以本人的名義對外施行事務，包括聘用工人，采購原材料等；再次，從合同效力上看，前者與承包人之間的協議屬于承包人內部對于該項目的一種責任議定，屬有用合同，而現實施工人與承包人之間合同大多屬無效合同。最后，從法律后果上看，前者在履行建筑施工合同期間發生的合同糾紛，其合同相對人均為承包人，而現實施工人可以本人的名義，將發包人或者總承包人列為被告向人民法院提起訴訟。

（四）精確區別職務舉動的原則

訴訟中若“承包人”有證據證實其與現實施工人之間存在雇傭關系，即證實現實施工人的舉動系職務舉動的，可以認定“承包人”是工程承建合同的現實履行方，這種所謂的現實施工人便無權以本身的名義起訴發包單位而主張有關工程款的權利。

三、精確理解最高法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律題目的詮釋》第26條的適用條件。

最高法院《詮釋》第26條第1款確立了現實施工人的法律地位，但在第2款中，規定了嚴酷的適用條件。因此，在審判實踐中，為了有力地珍愛農夫工的正當權益，應精確理解《詮釋》第26條的真實含義。一方面嚴酷控制現實施工人的范圍，不能簡單從字面含義，將所有參與建設施工的主體都界定為現實施工人；另一方面對因勞務分包，承攬等法律關系參與了建設工程施工的農夫工，應嚴酷按照合同相對性原則向其合同相對方主張權利。

（一）主體限定。現實施工人以原告身份提起訴訟，其原則上應當是承包合同與動手所有轉包合同均為無效的合同當事人，原則上不答應現實施工人提起不具備合同關系的發包人、總承包人為被告的訴訟。根據轉包，分包合同相對性的相干規定，現實施工人在權益受到侵害時時，應當首先向合同當事人，轉包人，違法分包人主張權利，而不能直接起訴發包人。只有在現實施工人或轉包人、分包人可以證實發包人存在欠付工程款的情況下，才能答應現實施工人、轉包人，違法分包人追加發包人為被告的申請。

（二）提起限定。一是只有在現實施工人的合同相對方著落不明,破產,資信狀態惡化等緣故原由導致其缺乏付出能力,現實施工人不提起以發包人或總承包人為被告的訴訟就難以保障權利實現的情況下,才能答應現實施工人,提起以發包人或總承包人等沒有合同關系的當事人為被告的訴訟。二是第一手承包合同和動手的所有轉包合同必須無效。在如許債權合同相對性弱化的情況下，發包人除對總承包人承擔責任外，還應對合同外的第三人承擔責任。假如發包人已將悉數工程款付出給了承包人，則不能支撐現實施工人要求發包人付出工程款的請求，發包人承擔責任的范圍僅限于欠付工程款。假如現實施工人向發包人主張超過合同約定的高額造孽利益，則應判令不予支撐。

（三）杜絕惡意訴訟。現實施工人應當在窮盡其他統統援助途徑，且合同相對人不具備付出工程款的能力等情況下，方可提起訴訟。若查明現實施工人存在惡意舉動，或者現實施工人尚有其他可救擠途徑，則應判令該類訴訟不屬于《詮釋》第26條規定的范疇，應裁定駁回起訴。

四、審判實踐中必要細致的二個題目

（一）審查原告選擇訴權主體資格是否精確

審判實踐中，現實施工人可以直接對轉包人，違法分包人提起訴訟，也可以對發包人起訴追加轉包人，違法分包人為第三人或共同被告。選擇依據關鍵在于轉包人，違法分包人在糾紛中的態度，假如其是拖欠工程款對象，則選擇以發包人為起訴對象；假如其怠于利用本身債權，損害現實施工人利益，則應以轉包人，違法分包人為起訴對象。

（二）審查原告是否吻合現實施工人身份并精確利用訴權。

必要細致的是，“現實施工人”并非指直接從事勞務的農夫工或其他建筑工人，也非正當分包人。農夫工工資的付出涉及雇傭關系和勞動關系，與建設工程施工合同不是統一法律關系。而對于正當分包人，要嚴酷按照合同相對性原則，向合同的相對人主張權利。《詮釋》第26條規定發包人只在拖欠工程款的范圍內對現實施工承擔責任。假如發包人已經向轉包人，違法分包人付出了悉數工程款，而他們沒有向現實施工人付款，此時，現實施工人就應當起訴轉包人，違法分包人，而不應當向發包人提起訴訟。在轉包、違法分包合同無效的情況下，《詮釋》第26條依然賦予現實施工人以訴權是有肯定條件的，即現實施工人依合同周全履行并且完工工程質量肯定要合格。反之，會被發包人反訴工程質量題目，現實施工人可能會承擔對己更為不利的后果。

綜上所述，對現實施工人的司法珍愛進行研究，并不意味著就要鼓勵建設工程由現實施工人去完成。但在社會轉型時期，針對現實施工人的這種特別群體，我們不得不去實際地面對，從而進一步規范實踐中“現實施工人”的認定和處理，指導現實施工人訴訟進入規范化、依法化軌道，最終切實維護好發包人，承包人，分包人，現實施工人各方面的正當權益。